Arrhes confirmatoires : pourquoi le silence, une fois le délai expiré, coûte plus cher que le manquement d'autrui

Quiconque pratique le droit immobilier connaît la scène. Le délai fixé pour la signature de l'acte authentique est expiré. Le compromis de vente contient la formule « au plus tard le », parfois accompagnée de la mention « délai essentiel » inscrite en gras. L'acquéreur ne s'est pas manifesté. Le vendeur, persuadé d'avoir la loi de son côté, conserve l'acompte (arrhes) et remet le bien sur le marché.

Puis vient l'assignation. Et avec elle, bien souvent, la restitution.

Un arrêt récent du Tribunal de Naples, n° 8816 du 27 mai 2026, a remis en lumière une question que la pratique du barreau continue de sous-estimer : les arrhes confirmatoires (caparra confirmatoria) ne constituent pas un mécanisme automatique. Il ne suffit pas que le contrat ait échoué. Il ne suffit pas non plus que le cocontractant soit resté inactif. Pour les conserver, trois éléments sont nécessaires : un manquement imputable, un comportement actif de la partie qui invoque la rétention, et — sur le plan procédural — une demande expresse en ce sens.

La formule magique qui n'existe pas

Commençons par le premier malentendu. Cette locution « au plus tard le », qui figure dans des milliers de compromis, ne transforme pas le délai en délai essentiel par décret. La Cour de cassation le répète depuis des décennies : le délai fixé pour la conclusion de l'acte définitif ne constitue normalement pas un délai essentiel. Il ne l'est que lorsqu'il ressort sans équivoque de la volonté des parties que, le délai étant expiré sans exécution, l'utilité qu'elles entendaient tirer du contrat doit être considérée comme définitivement perdue (Cour de cassation, chambre civile II, ordonnance n° 5360 de 2023).

Le caractère essentiel ne peut se déduire de la seule formule « au plus tard le », en particulier lorsqu'il ne ressort ni de l'objet de l'opération ni d'indications précises des parties selon lesquelles celles-ci auraient entendu considérer l'utilité du contrat comme perdue à l'expiration du délai (Cour de cassation, chambre civile II, ordonnance n° 28 de 2024). Le comportement ultérieur des parties est déterminant : si, après l'échéance, elles poursuivent les négociations, échangent des documents, sollicitent des prorogations, il n'y a pas de délai essentiel. Un point c'est tout.

La conséquence pratique est importante : si le délai n'est pas essentiel, la résolution ne survient pas automatiquement. Il faut soit une mise en demeure d'exécuter au sens de l'article 1454 du Code civil, soit la constatation judiciaire d'un manquement d'une gravité suffisante.

L'inertie réciproque : quand personne ne gagne

C'est ici qu'intervient le second aspect — sans doute le plus intéressant de l'arrêt napolitain. Le juge a relevé que l'acquéreur était resté inactif — n'ayant ni choisi le notaire ni communiqué la date de signature, bien qu'il y fût contractuellement tenu. Mais le vendeur, lui aussi, était resté immobile : aucune mise en demeure, aucune sommation, aucune initiative. Le juge en a conclu que l'inertie réciproque exclut d'imputer la responsabilité exclusive de l'absence de signature à une seule des parties.

Il s'agit d'une application concrète du principe selon lequel, lorsqu'il s'agit de déterminer à laquelle des parties revient le droit de se retirer du contrat, il convient de procéder à une appréciation comparative du comportement des deux contractants, afin d'établir laquelle d'entre elles a, par son propre comportement, fait perdre à l'autre l'intérêt au maintien du contrat (Cour de cassation, chambre civile II, ordonnance n° 28568 de 2024 ; Tribunal de Bolzano, jugement n° 717 de 2025).

Le corollaire est essentiel : dans un contrat à formation progressive tel que le compromis de vente immobilier, les deux parties sont tenues d'obligations de coopération et de bonne foi. Le vendeur qui se contente d'observer le délai expirer, comptant sur l'acquisition des arrhes, commet une erreur stratégique. Il perd les arrhes et, souvent, les dépens également.

Les arrhes : rétractation, non résolution

Le troisième malentendu concerne la nature même de la prétention. L'article 1385, alinéa 2, du Code civil italien reconnaît à la partie non défaillante le droit de se retirer du contrat en conservant les arrhes. Il ne s'agit pas d'une conséquence automatique de la résolution : c'est un droit potestatif qui doit être exercé.

La jurisprudence a clarifié cette distinction en termes nets. La rétractation prévue à l'article 1385 du Code civil constitue un instrument spécial de résolution extrajudiciaire du contrat, qui suppose un manquement gravement fautif et d'une gravité non négligeable (Cour de cassation, chambre civile II, arrêt n° 2969 de 2019). L'appréciation de la gravité doit être conduite selon le critère de l'article 1455 du Code civil, en tenant compte de l'incidence effective du manquement sur l'équilibre synallagmatique du contrat.

Et c'est ici que se situe le point le plus délicat, celui sur lequel le Tribunal de Naples a construit sa décision.

La demande reconventionnelle : l'invité de pierre

Le défendeur qui souhaite conserver les arrhes doit former une demande reconventionnelle spécifique. Il ne suffit pas d'exciper, dans ses conclusions, d'un droit de rétention. Il ne suffit pas non plus de soutenir que l'acquéreur était défaillant. Il faut une demande tendant à faire constater le droit de rétractation et de rétention des arrhes.

L'arrêt de Naples l'affirme clairement : le défendeur qui entend neutraliser les effets restitutoires de la résolution en se prévalant du droit de rétention des arrhes est tenu de former une demande reconventionnelle spécifique tendant à faire constater ce droit, celui-ci ne pouvant être considéré comme implicite dans la seule stipulation contractuelle, ni opposable de plein droit.

Ce principe n'est pas isolé. La Cour de cassation a déjà eu l'occasion de préciser que la reconnaissance du droit de rétention des arrhes suppose la constatation du manquement grave imputable au cocontractant en tant que fait constitutif de ce droit même (Cour de cassation, chambre civile II, ordonnance n° 66 de 2025). Et cette constatation exige, sur le plan procédural, une véritable demande en ce sens.

Une précision supplémentaire vient compléter le tableau. Lorsque c'est la partie non défaillante qui agit en justice, la demande de résolution assortie d'une demande en restitution du double des arrhes contient implicitement une demande de rétractation, que le juge a le pouvoir-devoir de requalifier d'office en droit (Cour de cassation, chambre civile II, ordonnance n° 91 de 2024 ; Cour de cassation, chambres réunies, n° 553/2009). Mais cette requalification d'office joue en faveur du demandeur qui réclame les arrhes, non du défendeur qui se borne à résister à la demande.

L'ordre logique des questions

Un enseignement supplémentaire, qui traverse toute la jurisprudence récente, mérite d'être mis en système. Le juge, saisi d'une demande de résolution fondée sur l'expiration d'un délai, doit suivre un ordre logico-juridique précis, tel qu'établi par la Cour de cassation dans son arrêt n° 10682 de 2023 :

1. vérifier si le délai revêt un caractère essentiel, en appréciant le comportement des parties aux seules fins de reconstituer leur volonté contractuelle ;

2. si le délai est essentiel, déterminer s'il a été stipulé au bénéfice d'une seule partie ou des deux, et, dans ce second cas, établir à qui son dépassement est imputable ;

3. seulement si le délai n'est pas essentiel, procéder à une appréciation globale des comportements afin de vérifier l'existence d'un manquement d'une gravité non négligeable, au sens de l'article 1453 du Code civil.

La résolution de plein droit prévue à l'article 1457 du Code civil et la résolution pour inexécution prévue à l'article 1453 du Code civil constituent des hypothèses légales nettement distinctes, tant par leurs conditions de forme que de fond. Les confondre expose le jugement au vice d'ultra petita (statuer au-delà de ce qui était demandé).

Conséquences pratiques pour les praticiens

De ce cadre jurisprudentiel découlent des indications opérationnelles précises.

Pour qui assiste le vendeur. Ne vous fiez pas à la clause « au plus tard le » : si vous souhaitez un délai véritablement essentiel, rédigez la clause de manière à préciser sans équivoque que, le délai expiré, l'utilité du contrat sera considérée comme définitivement perdue, et rattachez-la à des éléments objectifs de l'opération (échéances fiscales, engagements envers des tiers, financements arrivant à échéance). Après l'expiration du délai, ne restez pas inactif : mettez en demeure le cocontractant, fixez un rendez-vous chez le notaire, documentez chaque initiative. Et si le cocontractant vous assigne en restitution des arrhes, formez une demande reconventionnelle expresse tendant à faire constater le droit de rétractation et de rétention.

Pour qui assiste l'acquéreur. La mention « délai essentiel » dans le compromis n'est pas un obstacle insurmontable, en particulier si le contrat est silencieux quant aux conséquences de l'expiration du délai et si le comportement des parties révèle un intérêt persistant pour l'opération. Documentez vos propres initiatives, contestez l'inertie du cocontractant, et si le vendeur a omis de former la demande reconventionnelle, soulevez-le : les arrhes doivent être restituées.

Conclusion

L'arrêt du Tribunal de Naples offre un enseignement qui dépasse largement le cas d'espèce. Dans les compromis de vente immobiliers, il n'existe pas d'automatismes. Le délai essentiel doit être prouvé, non simplement affirmé. Le manquement doit être imputé, non présumé. Et les arrhes doivent être réclamées, non simplement conservées.

Un avertissement pour le praticien : bien rédiger le contrat est important, mais gérer sa phase pathologique l'est tout autant. Le silence, une fois le délai expiré, est le pire ennemi de quiconque entend faire valoir ses droits.